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La proliferación de procedimientos judiciales relativos, entre otros, a la abusividad de la cláusula de afianzamiento contenida en los contratos de préstamos hipotecarios hacía necesario un pronto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este extremo. 

En nuestro último post analizamos la primera parte de la Sentencia del Tribunal Supremo número 56/2020, de 27 de enero, que resuelve sobre el tratamiento del contrato de fianza según el fiador sea o no consumidor (con independencia del deudor principal) y sobre las consecuencias que se derivan de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

De este modo, dividimos el analisis de la STS 56/2020 en dos partes:

– Parte I. La naturaleza del afianzamiento como garantía contractual autónoma

– Parte II. El afianzamiento y su abusividad al generar una sobregarantía.

Asimismo, la cláusula del afianzamiento ha sido objeto de post anteriores en los que tratamos:

  • La cláusula de afianzamiento y su posible abusividad en contratos en los que el prestamista es una sociedad mercantil (accede seleccionando aquí)
  • La garantía desproporcionada, o sobre garantía, como causa de abusividad en los préstamos hipotecarios (accede seleccionando aquí)

BREVE EXTRACTO DE LA STS 56/2020, DE 27 DE ENERO

Como ya os explicamos, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, resuelve sobre esta cuestión concluyendo que, con carácter general y, desde el punto de vista dogmático, no puede pretenderse que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, sea posible declarar su íntegra nulidad por abusiva.

Todo ello, en ejercicio de unas acciones que en principio están previstas legalmente, no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas

EL STS, en lo que nos interesa en este post, concluye que el contrato de fianza como tal puede comprenderse en el artículo 88.1 TRLGDCU que se refiere a «cláusulas»), si en una perspectiva global con la fianza se genera una sobregarantía. 

LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO: EL CASO SINGULAR DE LA IMPOSICIÓN DE SOBREGARANTÍAS

Considera el Tribunal Supremo que, a pesar de que la fianza sea un contrato accesorio pero distinto del préstamo garantizado, también puede ser objeto de control de abusividad en cuanto a la totalidad de la misma, desde la perspectiva de una posible imposición de garantías desproporcionadas al riesgo garantizado.

Así lo ha declarado la STS 56/2020, de 27 de enero, al considerar que la previsión del art. 88.1 TRLGDCU, es aplicable al contrato de fianza que ha sido incorporado en el contrato del que surge la obligación principal garantizada.

Así pues, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, respecto de la conclusión a la que llega, hace la salvedad de la previsión legal contenida en el apartado 18 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU de 1984, previsión que entiende es aplicable también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Por tanto, un contrato de fianza como tal puede comprenderse en el artículo 88.1 TRLGDCU (que se refiere a «cláusulas»), si en una perspectiva global con la fianza se genera una sobregarantía.

En cambio, considera el Tribunal Supremo que no hay sobregarantía si no es segura la solvencia futura del deudor o la estabilidad futura del valor de la finca hipotecada, si la doble garantía ha supuesto una rebaja del precio del préstamo y si hay contenidos presentes o futuros del préstamo que no están cubiertos por la hipoteca. Circunstancias que no concurren en el presente caso, como ha quedado acreditado en autos.

Ahora bien, para quedar afectado el contrato de fianza por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido requiere necesariamente que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

LA RENUNCIA AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN, DIVISIÓN Y ORDEN 

En cuanto a la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad, aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida esta posibilidad por el propio Supremo en varias sentencias (STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero , entre otras).

En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador “conocer el alcance del riesgo asumido”, o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá ir directamente contra él.

Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene “una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas”, teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones “ expresamente previstas y autorizadas por el Código civil”.

En el caso enjuiciado, la STS 56/2020 considera cumplido el primer control de trasparencia material al dar por acreditado que las referidas cláusulas de renuncia están redactadas de forma clara y sencilla, no farragosa, sin contenidos innecesariamente extensos ni oscuros, de fácil identificación y con un contenido que explicación suficiente sobre sus consecuencias jurídicas y económicas, quedando bien delimitado el alcance del contenido obligacional del fiador.

Estas conclusiones se alcanzan así porque en la fianza se indica que se pacta con carácter solidario “…de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, […]».

Pero un mínimo examen gramatical indica que lo que está definiéndose es la solidaridad y no el alcance o consecuencias de esta forma de afianzar en lo que afecta al beneficio de excusión.

Es fácilmente comprensible que si el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el acreditado, uno o todos de los fiadores, no existe orden ni división de la obligación entre los fiadores.

Pero lo que no puede desprenderse de esta redacción es que el acreedor deba agotar previamente la solvencia del deudor: la posibilidad de dirigirse contra uno o todos los fiadores no excluye que previamente deba agotar la solvencia del deudor principal.

Según lo expuesto el Tribunal Supremo entiende bien delimitada la carga jurídica y económica que asume el fiador solidario.

Pero eso no era lo que se formulaba en el motivo del recurso, sino si la renuncia al beneficio de excusión está proscrita al amparo del art. 86.7 TRLGDCU por tratarse de una renuncia de los derechos reconocidos por normas dispositivas, salvo que se concluya que es inútil pronunciarse acerca de la licitud de la renuncia cuando, de suyo, la fianza solidaria conlleva la inexistencia del derecho de excusión.

Más bien habría que preguntarse si era necesaria esa renuncia cuando se había pactado la solidaridad de la fianza.

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