La cláusula de afianzamiento es aquella por medio de la cual si el deudor deja de pagar la cuotas, el prestamista (entidad bancaria) se reserva el derecho a dar por resuelta la operación y exigir la devolución de la totalidad del préstamo al fiador.
Su definición la encontramos en el artículo 1822 del Código Civil, que dispone que «Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este». Añade en su segundo párrafo que «Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro«.
La Sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, asienta la doctrina jurisprudencial y pone fin a los escarceos de algunos tribunales españoles sobre la nulidad de una fianza, prestada por consumidores, cuando esta garantía se suma a la hipoteca pactada para la concesión del préstamo y el fiador (consumidor) renuncia a los beneficios de excusión o división. La sentencia también afirma que la fianza, como contrato y como cláusula, es transparente en el supuesto particular, aunque el asunto de la transparencia no está específicamente tratado en la resolución.
NATURALEZA DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO
Aún cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en la regulación del Código Civil, de una institución de garantía de naturaleza personal.
Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación.
En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).
De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), que si bien no provoca que dichos vínculos obligacionales nazcan y subsistan sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.
Dentro de ese esquema, la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (en este caso crédito y fianza) aparece reflejada también en la STS núm. 770/2002, de 22 julio:
«el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal […]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil […], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal (STS 10-4-1995, en recurso 551/1992)».
Igualmente declara la Sentencia núm. 770/2002, de 22 de julio:
«el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor (STS 16-6-1999 en recurso 3123/1994)«.
Se confirma pues, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta Litis.
Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, como ocurre en el presente caso en el que la prestataria es una sociedad mercantil que tiene ánimo de lucro, planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.
Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la STS 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE, por referirse también a un supuesto similar:
«En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25).
«A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)».
Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002:
«El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador».
Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello, en la citada Sentencia 314/2018, se afirma que:
«En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».
Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:
«los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad» .
Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria, al decir en su fallo:
«Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente«.
De la referida doctrina se deriva que:
i) los contratos de fianza entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE
ii) el fiador puede disfrutar de la protección de esta Directiva siempre que el fiador tenga la condición de consumidor y
iii) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple, como a la fianza solidaria.
ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO
La proliferación de procedimientos judiciales relativos, entre otros, a la abusividad de la cláusula de afianzamiento contenida en los contratos de préstamos hipotecarios hacía necesario un pronto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este extremo.
La STS 56/2020, resuelve sobre esta cuestión concluyendo que, con carácter general y, desde el punto de vista dogmático, no puede pretenderse que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, sea posible declarar su íntegra nulidad por abusiva. Todo ello, en ejercicio de unas acciones que en principio están previstas legalmente, no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.
Consecuencia de lo analizado en el punto anterior es que las acciones individuales de no incorporación, o de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores, podrán dirigirse frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor; todo ello, con las consecuencias previstas en los art. 9.2 y 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (como fue el caso de la cláusula suelo a qué se refería la STS núm. 314/2018, de 28 de mayo).
De esto no se deriva, establece la STS 56/2020 que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, por ejemplo, en los supuestos de infracción de lo dispuesto en los artículos del Código Civil 1.826, 1.829, 1.831, 1.833, 1.852 o 1.853.
Concluye nuestro Tribunal Supremo que podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor
El Tribunal Supremo sólo ciñe la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de fianza a aquellos supuestos en los que nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC.
En última instancia, la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, respecto de la conclusión a la que llega, hace la salvedad de la previsión legal contenida en el apartado 18 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU de 1984, previsión que entiende es aplicable también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. Ahora bien, para quedar afectado el contrato de fianza por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido requiere necesariamente que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.
Pues bien, en este punto es donde se plantea la posibilidad de que exista una sobregarantía innecesaria, cuestión que debe analizarse en cada caso y que de ser así implicaría la consecuente nulidad de la cláusula.
Parece evidente que la imposición de una cláusula por un profesional, sin posibilidad de negociación por el consumidor ya le infiere carácter abusivo. Pero, más allá de esto, ¿es realmente necesaria y válida esa garantía adicional? ¿Qué finalidad perseguía el banco al imponer la mencionada cláusula?
En los préstamos hipotecarios el deudor se obliga, entre otras cuestiones, a pagar mensualmente las cuotas del préstamo y, en caso de adeudar cantidades por impago, no solo deberá responder con todos sus bienes presentes y futuros (garantía personal), sino que también lo hará la hipoteca sobre el inmueble/vivienda (garantía real) que responde de pago del capital pendiente de pago, intereses y otros gastos.
En conclusión, el banco para otorgar el préstamo ya se protegió extraordinariamente de los riesgos que supone el impago del mismo (con la garantía personal y real).
Sin embargo, su voracidad insaciable le lleva a imponer más garantías y exigencias, a cualquier precio. La tasación del inmueble – solicitada por el banco a sus tasadoras de confianza- es reflejo fiel de la realidad del valor del inmueble (garantía real), y por tanto, es más que suficiente para cubrir la operación de préstamo, por lo que carece de sentido que se obligue al deudor a presentar avalistas.
Se trata al fin de una sobregarantía absolutamente innecesaria e injustificada que no se presta de forma voluntaria sino bajo la presión de quien ostenta una posición dominante en la relación contractual: nuestro banco “de confianza”.
En consecuencia, la aplicación de los criterios expuestos en la STS 56/2020 al caso concreto pueden confirmar la abusividad de una cláusula de afianzamiento como contrato en global en los supuestos en los que el préstamo constituido cubre la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito y, atendida la solvencia personal de los deudores y la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, existe una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor.
En AGP Asesores disponemos de un equipo especializado en Derecho Bancario que está dispuesto a resolver todas las dudas que os surjan respecto a la abusividad de las condiciones generales de la contratación insertas en las escrituras de préstamos hipotecarios. ¡No dudes en contactarnos!
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