A principios de año os explicabamos en otro post la posible abusividad de la cláusula de afianzamiento inserta en un contrato hipotecario de naturaleza mercantil, es decir, en el que el prestamista es una sociedad mercantil con ánimo de lucro.
En el supuesto que hoy analizamos se trata de una cláusula de afianzamiento inserta en un contrato de hipoteca en el que los padres de uno de los consumidores (principal deudor) prestaban fianza personal en caso de incumplimiento de su hijo y nuera.
Según el Juzgado de Primera Instancia se trata de una imposición de doble garantía que supone un desequilibrio injustificado que perjudica a los consumidores.
Existe diversa jurispruedencia sobre la posible abusivdad de la cláusula de afianzamiento. Sin embargo, recientemente el Juzgado de Primera Instancia de Mataró ha estimado una demanda interpuesta por AGP Asesores en solicitud de la nulidad:
1. De la cláusula de afianzamiento.
2. De la solidaridad del afianzamiento.
3. De las renuncias a los beneficios de excusión, orden y división y
4. Del derecho de la entidad financiera a continuar la reclamación al fiador en caso de concurso de los deudores y a pesar de que vote o se adhiera a convenio
Lo anterior en ejercicio de una acción de nulidad por:
a) abusividad y falta de transparencia de las indicadas cláusulas al entender que el actor es consumidor y que las mismas le fueron impuestas y no negociadas por la entidad de crédito y
b) por sobre garantía en atención a la tasación de la finca (286.000 €) y el importe del capital prestado (281.000 €) de forma que la garantía cubre la totalidad del capital prestado, por todo el tiempo de duración del préstamo, al margen de las vicisitudes inherentes al mismo.
APRECIACIÓN POR EL TRIBUNAL
El Juzgado de Primera Instancia de Mataró estima parcialmente la demanda, en base a dos análisis:
1) De la posible abusividad y falta de transparencia
2) De la posible sobre garantía, es decir, la hipoteca, que es una garantía real, y el aval, que es una garantía personal.
DE LA POSIBLE ABUSIVIDAD Y FALTA DE TRANSPARENCIA
Respecto al primer punto, considera que la cláusula de afianzamiento personal (y/o solidario) de las obligaciones, con renuncia a los derechos de división, orden y excusión, o la referencia al concurso del fiador, es mera transposición de los preceptos del código civil que regulan la materia, en los arts. 1822 a 1829, por lo que mal puede calificarse de abusiva una cláusula contractual, que en si misma considerada, es mera trasposición de la normativa civil vigente desde hace más de un siglo y, que además constituye una cláusula contractual usual en los contratos de financiación bancaria personal o hipotecaria.
En relación con la alegación de falta de transparencia de la cláusula, considera el Juez que la cláusula es transparente pues:
No se encuentra desubicada en el contexto del contrato, se encuentra después de las obligaciones de los prestatarios.
No es redactada de forma farragosa o fuera de los márgenes habituales de redacción de éste tipo de cláusulas contractuales, que en su mayoría trasposición de la normativa legal
El Notario hizo constar en el último folio de la misma, que los otorgantes han renunciado a su derecho a leer la escritura y, que la misma les ha sido leída por el propio notario y, que tras su lectura, los comparecientes manifiestan haber quedado enterados de su contenido, prestando su consentimiento y la firman con el notario actuante.
DE LA GARANTÍA DESPROPORCIONADA O SOBRE GARANTÍA
La relación entre abusividad de la fianza y la sobre garantía viene dado por el exceso de garantías, tal que hipoteca, más fianza por toda la deuda y por todo el tiempo de duración del préstamo (distinto sería si el afianzamiento fuese dinámico o, por un porcentaje de participación del préstamo o durante un tiempo de duración del mismo) o incluso más garantías, pero no tiene que ver con el control de transparencia, pues incluso aunque esté bien claro y explicado lo que se renuncia, y sabidos los efecto, lo que hay es falta de causa justificativa de dicho exceso de garantía.
Se produce una desproporción que causa desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones, que es justo lo que debe sancionarse.
No es excepcional que pueda haber doble sobre garantía, así, de segunda finca hipotecada y, además, fiadores, en este supuesto debe estarse a la protección del consumidor, sin perjuicio de que además regiría, incluso en la legislación codificada más protectora del acreedor, el principio del favor debitoris, por tanto, ambas deben declararse nulas (o más precisamente ineficaces) si concurren elementos para declarar su abusividad o desproporción, pero de únicamente darse la desproporción como consecuencia de la existencia de ambas en este caso debería declararse la nulidad de la que sea más perjudicial para el deudor, o de únicamente serlo para alguno, así, por ser únicamente de los varios fiadores él del hipotecante no deudor, en este caso, cabe declararse la nulidad para alguno y no necesariamente para todos.
En el caso enjuiciado, se exige al actor un afianzamiento personal (garantía personal) de las obligaciones:
– al margen de la tasación, a través de la que la entidad acreedora ya tiene garantizada la devolución del préstamo tanto a título individual y personal por los dos prestatarios,
– como a través de la garantía real que pueda comportar la ejecución de la finca hipotecada,
– máxime si tenemos en cuenta que el capital del préstamo es de 281.000 € y la tasación de la finca se efectúa por TINSA en 2008 en 286.000 €,
– a lo que debe sumarse que desde el 19/2/2008 hasta el día de hoy, han transcurrido más de 14 años, es decir 168 meses de amortización del préstamo, a razón de una cuota mensual inicial de 1.343,69 €, lo que permite entender que aproximadamente se han abonado -200.000 € de cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, lo que conlleva un gran porcentaje de amortización de las obligaciones del deudor y, por ende, una sobrevaloración de la garantía real que constituye la finca, en caso de ejecución, por importe de tasación 286.000 € que cubra sobrada y adecuadamente la deuda pendiente de amortizar en este momento.
Por tanto, los criterios para determinar la abusividad y sus consiguientes efectos, cuando hay varias garantías, será examinar si solo alguna de las garantías es desproporcionada, por lo que la otra quedará subsistente; de serlo como consecuencia de su doble concurrencia en este caso debería anularse la más perjudicial para los consumidores –sean fiadores o hipotecantes, con preferencia para el no deudor, pues justo el deudor es el que tendría que soportar de forma principal y no subsidiaria el cumplimiento de la obligación-, y, por último, debe examinarse la abusividad o no respecto de cada fiador o hipotecante no deudor.
Atendiendo a lo anterior, el Juez confirma que procede declarar la ineficacia del afianzamiento personal de las obligaciones efectuado nuestro cliente, en relación a las obligaciones asumidas por el mismo afianzando solidariamente las obligaciones de los deudores, por todo el importe del préstamo y tiempo de duración del plazo de amortización del mismo, sin tomar en consideración la evolución normal del mismo y, sus consecuencias en relación a su amortización e inherente repercusión en el riesgo del acreedor, que se ha ido viendo reducido considerablemente a lo largo del transcurso del plazo de cumplimiento del préstamo, sin que pese a ello se le haya liberado al fiador de parte de las obligaciones asumidas.
En otras palabras, procede declarar la nulidad de las cláusulas contractuales pues la garantía, cuando se otorgó, se constituyó por todo el importe de la deuda y, por todo el tiempo de duración del préstamo, sin ajustarse a la evolución natural del mismo inherente a la amortización por pago de las cuotas mensuales, lo que evidencia la desproporción o sobre garantía, en la constitución de la misma, que es justo el análisis de exceso y desequilibrio que se está efectuando y, la causa de la ineficacia de la misma ahora declarada.
