La proliferación de procedimientos judiciales relativos, entre otros, a la abusividad de la cláusula de afianzamiento contenida en los contratos de préstamos hipotecarios hacía necesario un pronto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre este extremo.
Existe jurisprudencia contradictoria sobre este extremo y, más concretamente, sobre si la naturaleza del afianzamiento permite apreciar la abusividad de la cláusula inserta en un préstamo hipotecario pues se considera que es un contrato accesorio por razón de su objeto y diferente del que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal (como son los préstamos hipotecarios).
La cláusula del afianzamiento ha sido objeto de post anteriores en los que tratamos:
- La cláusula de afianzamiento y su posible abusividad en contratos en los que el prestamista es una sociedad mercantil (accede seleccionando aquí)
- La garantía desproporcionada, o sobre garantía, como causa de abusividad en los préstamos hipotecarios (accede seleccionando aquí)
El presente post guarda estrecha relación con ambos pues la Sentencia del Tribunal Supremo número 56/2020, de 27 de enero, que resuelve sobre el tratamiento del contrato de fianza según el fiador sea o no consumidor (con independencia del deudor principal) y sobre las consecuencias que se derivan de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.
Sin embargo, dividiremos el análisis de la sentencia en dos partes:
– Parte I. La naturaleza del afianzamiento como garantía contractual autónoma
– Parte II. El afianzamiento y su abusividad al generar una sobregarantía.
BREVE EXTRACTO DE LA STS 56/2020, DE 27 DE ENERO
La sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, resuelve sobre esta cuestión concluyendo que, con carácter general y, desde el punto de vista dogmático, no puede pretenderse que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, sea posible declarar su íntegra nulidad por abusiva.
Todo ello, en ejercicio de unas acciones que en principio están previstas legalmente, no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas
1. NATURALEZA Y CARÁCTER DE LA FIANZA
En lo que respecta la naturaleza y caracteres de la fianza, destaca la sentencia que las dos notas que caracterizan principalmente la fianza, que son:
- la accesoriedad y,
- la subsidiaridad.
La accesoriedad responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria de la principal.
La subsidiariedad es el elemento típico de la fianza: el fiador, en principio, sólo debe de cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
En cualquier caso, lo que es evidente es que, aún en los casos de fianzas solidarias, no existe una obligación única con pluralidad de deudores, sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta.
En este mismo sentido se había pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo (STS 770/2002, de 22 de julio), confirmando el carácter diferenciado de una y otra obligación.
La jurisprudencia del TJUE ha asentado que el contrato de fianza, aún siendo un contrato accesorio por razón de su objeto, es un contrato diferente de este que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.
Partiendo de la premisa de que se trata de contratos distintos, la STS 56/2020, establece que no puede afirmarse que, desde una perspectiva dogmática y conceptual, la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario.
Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y fianza, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 concluye que la Directiva 93/13 CEE puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Esta doctrina fue reiterada por el Auto del TJUE, de 14 de septiembre de 2016.
De la referida doctrina se deriva que:
- los contratos de fianza entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE
- el fiador puede disfrutar de la protección de esta Directiva siempre que el fiador tenga la condición de consumidor y dicha protección se aplica tanto a la fianza simple, como a la fianza solidaria.
CONSECUENCIAS DEL CARÁCTER ACCESORIO PERO DIFERENTE DEL AFIANZAMIENTO RESPECTO DEL PRÉSTAMO HIPOTECTARIO
Consecuencia de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación, o de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores, podrán dirigirse frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor; todo ello, con las consecuencias previstas en los art. 9.2 y 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE.
De esto no se deriva, establece la STS 56/2020, que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación.
Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, por ejemplo, en los supuestos de infracción de lo dispuesto en los artículos del Código Civil 1.826, 1.829, 1.831, 1.833, 1.852 o 1.853.
Igualmente, concluye el Tribunal Supremo, podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél y que, aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 27 de junio de 2019, ya había establecido que, en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores.
El Tribunal Supremo sólo ciñe la posibilidad de declarar la nulidad del contrato de fianza a aquellos supuestos en los que nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC.
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