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Nuestro Tribunal Supremo ha declarado en su reciente Sentencia núm. 26/2022, de 18 de enero, que en los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular), el prestatario no podrá tener la cualidad de consumidor si la finalidad empresarial del préstamo es predominante en el contexto de la operación.

En el supuesto enjuiciado, el Supremo analiza la condición de dos prestatarios (personas físicas) que suscribieron con CaixaBank un contrato de préstamo hipotecario por importe de 370.000 euros a interés variable, en cuya escritura se insertó una cláusula de limitación a la variabilidad de dicho interés (cláusula suelo) del tipo mínimo del 4% ni superior al 14%. Posteriormente, las partes firmaron una escritura de novación con una ampliación del capital prestado, manteniendo el mismo interés variable y con una cláusula suelo del 4,98%.

PRIMERA INSTANCIA

En marzo de 2016 los prestatarios formularon una demanda contra la entidad bancaria en la que peticionaban la nulidad de las dos cláusulas suelo pactadas y la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.

Tras ello, el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla desestimó la demanda al considerar que los demandantes no tenían la condición legal de consumidores, dado que, aunque una de las fincas hipotecadas fuera una vivienda, la finalidad última del préstamo era la de financiar la adquisición de un local comercial para su explotación empresarial.

Así las cosas, en opinión del Juzgador, no resultaban procedentes los controles de transparencia y abusividad postulados en el escrito de demanda.

Disconformes con tal conclusión, los prestatarios recurrieron en apelación.

SEGUNDA INSTANCIA

La Audiencia Provincial de Sevilla estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia dictada por el Juzgado de esta ciudad.

En particular, la Sala argumentó que la entidad bancaria demandada no probó que la finalidad del préstamo fuera empresarial y que, en todo caso, las cláusulas controvertidas no superaban el control de incorporación, porque no constaba que se entregara a los prestatarios la oferta vinculante exigida por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecariosni que el notario advirtiera de forma específica sobre tal extremo.

Tras ello, CaixaBank formuló un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.

TRIBUNAL SUPREMO 

En particular, en el recurso extraordinario por infracción procesal, Caixabank denuncia que la Audiencia Provincial de Sevilla ha infringido el art. 217.1 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que es a la entidad prestamista la que le corresponde acreditar que los prestatarios no son consumidores, cuando dicha carga compete, a juicio de CaixaBank, a los prestatarios que afirman tener dicha cualidad.

Pues bien, como ya declaró el Alto Tribunal en su STS 436/2021, de 22 de junio, ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TS o del TJUE, establecen ninguna regla específica sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de forma anticipada o de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato, es decir, habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso.

En palabras del Tribunal Supremo:

«La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro.»

Dicho lo cual, en el presente litigio, según los propios prestatarios, un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa.

    En definitiva, nos enfrentamos ante un contrato mixto o con doble finalidad (profesional y particular).

    Ante tal escenario, debemos auxiliarnos de lo estipulado en el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores.

    Allí se establece que, en el caso de los contratos con doble finalidad, “si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor”.

    Dicho lo anterior, después de citar a la STJUE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01que consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es “marginal” en comparación con el destino privado, la Sala Primera del TS considera que, en el presente litigio, no cabe considerar que la finalidad profesional fuera “marginal” o “tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación”.

    Por tanto, “al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, los prestatarios no pueden tener la cualidad legal de consumidores”, razona el Alto Tribunal.

    Además, considera el Tribunal que tampoco se ha probado que la finalidad del préstamo fuera meramente inversora. De hecho, al contrario, ya que constan en las actuaciones distintas informaciones que indican con claridad “la finalidad empresarial predominante del préstamo”, agrega la Sala de lo Civil.

    Nueva sentencia

    Finalmente, el Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal y, conforme al apartado 7º de la Disposición Final Decimosexta de la LEC, dicta nueva sentencia en la que concluye

    1. El prestatario no podrá tener la cualidad de consumidor si la finalidad empresarial del préstamo es predominante en el contexto de la operación. Y, en el presente caso, un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un local comercial y una plaza de garaje anexa. Por tanto, los contratantes no pueden ser considerados como consumidores ya que el destino comercial no es marginal en comparación con el destino privado.

    2. Como no nos enfrentamos ante un contrato de consumo, los controles de transparencia y abusividad resultan improcedentes. Por consiguiente, después de confirmar que los prestatarios tuvieron posibilidad real y efectiva, con un mínimo de diligencia, de conocer la existencia de la cláusula suelo, la Sala de lo Civil no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida sobre la superación del control de incorporación, en los términos de los arts. 5 y 7 LCGC.

    Como consecuencia de lo anterior, la Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Sevilla.