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Se analiza en el presente caso, la doctrina establecida por la STS 3476/2021, de 19 de septiembre,  en relación con los intercambios de información entre competidores y las características qué deben cumplir los citados intercambios para considerar que están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Art. 1.1) con incidencia específica en si dichos intercambios pueden considerarse contrarios al derecho de la competencia, aunque no afecten al régimen de los precios de una forma directa. Adicionalmente se perfila el concepto de cartel y de infracción continuada en el ámbito del derecho de la competencia que constituyen elementos interpretativos de un alcance más general.

La controversia  tiene origen en la sanción impuesta a Honda Motor Europe Limited Sucursal España S.A. por importe de 609.325€  por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

En esta sentencia, el Tribunal Supremo concreta nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias.

De este modo, las normas jurídicas que son objeto de interpretación en el presente caso son:

El Tribunal Supremo nos recuerda que la interpretación que han hecho los tribunales europeos del art. 101.1 TFUE está recopilada en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (en adelante, DH)

De este modo, las Directrices establecen que los intercambios entre competidores pueden ser procompetitivos o restrictivos de la competencia.

Los intercambios restrictivos de la competencia, a su vez, cabe sub-catalogarlos en:

1. intercambios que reducen la competencia por los efectos que generan («por efectos»),

2. intercambios que tienen por objeto restringir la competencia («por objeto»), 

3. intercambios que, además de constituir una infracción por objeto, tienen la consideración de «cártel».

Para ello, se exige realizar un test jurídico que consiste en analizar el contenido de la conducta, los objetivos de la misma y el contexto económico y jurídico en que se inscribe la conducta.

En la Sentencia objeto de análisis en esta entrada, el Tribunal Supremo responde principalmente a dos cuestiones:

1.- Si los intercambios de información analizados por la Sentencia, podían ser calificados como una infracción «por objeto» de los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 TFUE

2.- Si, además, podían ser considerados como un «cártel», aun cuando dichos intercambios de información no se refirieron a precios ni cantidades futuras, ni tuvieron por objeto fijar los mismos

1. ¿CUÁNDO EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN POR OBJETO DE LA COMPETENCIA?

La controversia en el presente asunto se centra en determinar si el intercambio de determinada información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución de la CNMC- o si, como defiende HONDA MOTORS, en atención a la naturaleza de la información intercambiada no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados la jurisprudencia del TJUE.

El Tribunal Supremo recuerda la jurisprudencia del TJUE y, en concreto, la Sentencia de 2 de Abril de 2020, Budapest Bank que completa la precedente de 11 de septiembre de 2014, Groupement des Cartes Bancaires, en la que se indica que debemos partir de una interpretación restrictiva del concepto de restricciones «por objeto«.

Para ello, en la sentencia se examina si la CNMC ha tomado en consideración los aspectos relevantes para apreciar si el acuerdo de intercambio de información enjuiciado tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificada como una restricción «por objeto».

Pues bien, a la Sala de Competencia del Tribunal Supremo le parece incuestionable que un intercambio como el del presente supuesto es dañino para la competencia pues es apto para suprimir la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de las marcas respecto a parámetros estratégicos, reduce la independencia de la conducta entre las marcas partícipes en el mismo y disminuye los incentivos para competir.

Así, el Tribunal Supremo declara que:

«La Sala considera suficientemente acreditada una conducta única y continuada que, por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de reducir la incertidumbre y coordinar estrategias comerciales, distorsiona la competencia, con un efecto evidente en beneficio de los partícipes en la conducta, lo cual constituye una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC, calificada como cártel conforme a la Disposición adicional cuarta 2 de la LDC”

En este punto del análisis el TS recuerda su reciente sentencia de 17 de junio de 2015 (Recurso 207212014):

“Así las cosas, es claro que si bien no puede afirmarse de modo general y absoluto que todo intercambio de información sea, per se, anticompetitivo, tampoco puede sostenerse la tesis opuesta de las empresas recurrentes. En estricta aplicación tanto del tenor literal como de la finalidad del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, un intercambio de información será colusorio y constituirá una conducta infractora en la medida en que pueda tener efectos anticompetitivos. Y lo que sí se puede afirmar desde una perspectiva general es que, en principio, los intercambios de información entre competidores son presuntamente anticompetitivos, puesto que como es natural y recuerda la Sala de instancia en el fundamento transcrito, dicho intercambio reduce necesariamente en mayor o menor medida la imprevisibilidad del comportamiento de los competidores, lo que es por si propio, contrario a la competencia, que se edifica en gran medida sobre la indeterminación y falta de conocimiento sobre la conducta futura de las restantes empresas del sector.»

En definitiva, en relación con la calificación de la conducta como restricción por objeto, tanto las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2011/ C 11/01) como los precedentes judiciales a nivel comunitario refrendan que los intercambios de información entre competidores, en la medida en que tengan capacidad para debilitar o suprimir la incertidumbre que caracteriza un mercado competitivo, constituyen una restricción de la competencia por objeto teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, EU:C:2003:527, apartado 86, y T-Mobile Nefherlands y otros, EU:C:2009:343, apartado 35 y jurisprudencia citada.

Una vez asentada la jurisprudencia sobre cuándo se puede clasificar una conducta como restricción de la competencia por objeto, el Tribunal entra a examinar el caso en cuestión y analiza los acuerdos alcanzados entre las sancionadas.

Los hechos declarados en la resolución sancionadora de la CNMC (que no fueron objeto de debate) permiten concluir que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura y sustentan la calificación de restricción por objeto como razona la CNMC

La información comunicada por las empresas se considera como estratégica en cuanto consiste en:

1. Datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos e importes de beneficios antes de impuestos respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa),

2. Contiene elementos actuales que se transmitían una vez obtenidos

3. Se proporcionaba con carácter periódico y secreto

Por tanto, la información transmitida se refería a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta y en las condiciones de políticas y estrategias comerciales y permitía a las empresas participantes conocer la actuación de sus competidores a través de datos desagregados que se comunicaban de forma sistemática, secreta, periódica y restringida para su propio beneficio, reduciendo la incertidumbre en procesos de determinación de precios y en las condiciones comerciales afectando gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.

De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.

En definitiva, el Tribunal Supremo coincide con la CNMC al concluir que el intercambio hizo posible el conocimiento entre competidoras de dichos elementos estratégicos y predecir sus estrategias comerciales y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.

Por último, el Tribunal Supremo analiza si la resolución de la CNMC incorpora un análisis del contexto económico y jurídico en el que se inscribe, la naturaleza de los bienes/servicios afectados y a las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado en cuestión.

Y, efectivamente, acaba concluyendo que la CNMC incorpora un análisis de dichos conceptos pues se expone:

  • El mercado de producto afectado (distribución de vehículos a motor de las marcas citadas y sus redes de concesionarios incluyendo las ventas como las prestaciones de servicios y actividades postventa de vehículos en España,

  • Mercado geográfico que es de ámbito nacional

  • La estructura del mercado en el que se examina la oferta y las cuotas de mercado de las diferentes marcas señalando que la cuota de mercado conjunta de las marcas participantes estaría en un 91% de la distribución de vehículos de automóviles en España, incluyendo la totalidad de las marcas generalistas y alguna de las denominadas Premium.

  • También se examina el sistema de distribución de vehículos a través de concesionarios distinguiendo entre los concesionarios independientes (359) y los pertenecientes a marcas y la rentabilidad de las redes de concesionarios.

Así como que extiende el análisis de otros aspectos de la estructura de mercado objeto de impugnación en el recurso de casación y todo ello lleva a concluir al Tribunal Supremo que en la resolución de la CNMC se valoran los efectos anticompetitivos del acuerdo alcanzado entre las empresas sancionadas tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias.

En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo:

“El intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Por tanto, puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores analizado restauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las actividades y condiciones comerciales con la finalidad de reducir o eliminar la competencia que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado.”

2. ¿QUÉ CONDUCTA PUEDE CONSIDERARSE COMO CÁRTEL?

Antes de analizar la sentencia del Tribunal Supremo, es conveniente recordar el concepto de cártel definido en la Disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia, que establece:

«A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.»

 

En este punto, Honda Motors se muestra disconforme con la interpretación efectuada por la CNMC sobre su conducta por los siguientes motivos:

  • Que solo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que en este caso la información intercambiada se refiera a precios o cantidades a futuro, sino a «datos recientes y actualizados […] de naturaleza estratégica y comercial«
  • Que el legislador español optó por introducir con rango legal una definición cerrada y muy precisa del concepto de cártel, circunscribiéndolo a supuestos muy concretos en la disposición adicional 4.2 LDC en su versión original, que era la vigente en el momento de producirse los intercambios sancionados, por considerar que los mismos eran ajenos a precios o cantidades a futuro.
  • Que la enumeración contenida en la disposición adicional 4.2 de la LDC no es de carácter cerrado, con el argumento de que esa interpretación resultó avalada por la posterior redacción dada a la citada disposición adicional por el Real Decreto-ley 9/2017 considera la parte que la tesis de la sentencia recurrida y la resolución sancionadora quiebran el principio de irretroactividad de la normas sancionadoras, pues configuraron una noción de cártel no conforme a derecho en cuanto desborda la definición legal en vigor cuando tuvo lugar la conducta enjuiciada (la redacción original dispuesta en la disposición adicional 4.2 de la Ley 15/2007).

Sin embargo, el Tribunal Supremo coincide con la resolución emitida por la CNMC pues considera que la interpretación sobre el concepto de cártel contenido en la disposición adicional 4.2 LDC no infringe el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, pues las conductas que se identifican y sancionan como cárteles en la redacción hoy vigente de la LDC no difieren de las que eran objeto de sanción en la redacción original de la LDC de 2007 y ni en la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, con encaje en el mismo tipo infractor de igual contenido literal, delimitado en el artículo 1 de dichas normas, como ya se ha declarado en anteriores sentencias del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de diciembre de 2015 (recurso 1973/2014, FD 5), 1 de abril de 2016 (recurso 3691/2013, FD 4) y 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014, FD 2):

«Tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 prohíben en su artículo 1.1.a) la misma conducta: los acuerdos que tengan por objeto produzcan o puedan producir el efecto de «la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio» en todo o en parte del mercado nacional, por lo que a efectos de la calificación jurídica de los hechos declarados probados, no tiene mayor relevancia aplicar una u otra Ley de defensa de la competencia.»

Es más, el Tribunal Supremo recalca que :

«Los acuerdos de intercambio de información entre competidores, en extremos relativos a precios y otros aspectos comerciales, con el alcance y contenido que hemos descrito en apartados anteriores de esta sentencia, constituyen por si mismos una conducta colusoria tipificada en el artículo 1 LDC, con independencia de su calificación o no como cártel.»

SOBRE EL CARÁCTER CERRADO DE LA ENUMERACIÓN DE CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE CÁRTEL

En la sentencia objeto de análisis, el Tribunal Supremo confirma lo que ya se había declarado en anteriores sentencias: 

El carácter abierto de la enumeración de conductas constitutivas de cártel en la definición de la disposición adicional 4.2 de la redacción original de la Ley 15/2007.

Pues bien, el Tribunal nos recuerda anteriores sentencias dictadas por la misma Sala en las que se consideró aplicable la definición de cártel de la Ley 7/2015, en su redacción original, a una conducta de intercambio de información entre competidores sobre datos sensibles referidos a tarifas y precios así como también en supuestos de acuerdos entre competidores no estrictamente de fijación de precios, sino «sobre datos relativos a precios, intercambio de información sobre volumen de ventas, variaciones de ventas por familias de productos, participación de ventas en el canal mayorista, datos comerciales relativos a salarios, dietas, etc., así como a financiación a clientes y fabricantes«. (las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 2015 (recurso 2072/2014, FD 5) y 14 de marzo de 2018 (recurso 1216/2015, FD 5)

La conclusión alcanzada por el Supremo sobre el concepto de cártel es que un intercambio de información entre empresas competidoras referente a precios y otros aspectos comerciales,  que tiende directamente a hacer desaparecer la incertidumbre en el mercado y tiene aptitud para homogeneizar comportamientos comerciales, es constitutivo de una conducta colusoria incursa en el tipo infractor muy grave descrito en el artículo 1 en relación con el artículo 62.4 LDC, y tiene encaje en la definición de cártel de la disposición adicional 4.2 de la LDC, tanto en la redacción original de la Ley 15/2007 como en la redacción modificada del RD-Ley 9/2017.