El derecho a la asociación es un derecho fundamental integrado en el artículo 22 de la Constitución Española, que se regula mediante la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo; en ella también se establece la responsabilidad de los socios de una asociación, concretamente, en su artículo 15.
Las asociaciones empresariales, por ser foros de encuentro entre empresas competidoras, tienen que saber que determinadas actuaciones de su práctica cotidiana pueden constituir infracciones de la legislación de defensa de la competencia.
Tanto las asociaciones como los cargos directivos que las representan tienen que ser conscientes de que sus actuaciones pueden transgredir el ámbito de lo lícito si son aptas para alterar el normal funcionamiento del mercado, básicamente, por unificar el comportamiento de sus asociados y el de otros terceros
La mayor parte de estas sanciones fueron impuestas en el marco de expedientes incoados contra asociaciones de empresas y estaban relacionados, principalmente, con recomendaciones o boicots colectivos.
REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES Y DIRECTIVOS
La estrategia de imponer sanciones a representantes y directivos de las empresas y asociaciones declaradas infractoras de las normas de defensa de la competencia ha sido anunciada por la CNMC como una “herramienta nueva”, tal potestad ya estaba expresamente contemplada en la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia («Ley 16/1989»).
Esta potestad se recogió en el apartado 2 del artículo 63 de la vigente Ley 15/2007, incorporando dos novedades principales:
- el incremento de la cuantía de la sanción hasta un máximo de 60.000 euros; y
- la aclaración de que el máximo de la multa aplicará a las sanciones impuestas a cada uno de los representantes o directivos sancionados y no a su conjunto.
Tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 excluyen la responsabilidad de aquellas personas que «formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto».
La literalidad de la Ley plantea dos cuestiones principales que serán analizadas en los siguientes apartados:
- En primer lugar, parece establecerse un sistema de responsabilidad objetiva de los representantes y directivos de las compañías infractoras, sin que se haga referencia alguna a los requisitos de culpabilidad o personalidad.
- En segundo lugar, no se prevé un elemento de graduación de las sanciones que asegure su proporcionalidad y un grado adecuado de disuasión.
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES Y DIRECTIVOS POR INFRACCIONES DE LAS NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
1. Supuestos de aplicación y graduación de las sanciones
A efectos meramente aclaratorios debe mencionarse que, si bien la CNMC ha venido relacionando las sanciones a representantes y directivos con las infracciones calificadas como cárteles, nada obsta para que la autoridad haga uso de la potestad prevista en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 en relación con otras infracciones de la normativa de defensa de la competencia.
Incluso resulta posible la imposición de sanciones a representantes y directivos de personas jurídicas infractoras de artículos distintos al 1.1 de la Ley 15/2007 (que recoge la prohibición de conductas colusorias).
De esta manera, podrían imponerse sanciones a personas físicas por las infracciones de los artículos 2 y 3 de la Ley 15/2007, que prohíben el abuso de posición de dominio y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, respectivamente, y que, en cualquier caso, tendrán la consideración de graves o muy graves.
Es más, incluso cabría imponer multas a representantes y directivos en aquellos casos en los que la persona jurídica sea responsable de infracciones leves como la obstrucción a la labor inspectora de la autoridad o cuando se atribuyan infracciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de notificación previstas por el régimen de control de concentraciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la ausencia de precedentes de imputación de directivos desde la puesta en marcha de la autoridad parece lógico esperar que la utilización de esta herramienta se limite a conductas horizontales de determinada gravedad.
También debe destacarse la ausencia en la Ley de elementos de graduación de las sanciones que se podrán imponer a representantes y directivos. El legislador se limitó a establecer un único límite máximo de 60.000 euros sin distinguir baremos o escalones en función de la gravedad de las infracciones (como sí hizo para las multas que se imponen a los operadores económicos) que puedan asegurar su efecto disuasorio.
En cualquier caso, los criterios generales para la determinación del importe de las sanciones recogidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007 podrían resultar de aplicación a las multas que se impongan a representantes y directivos, pese a que dichos criterios estén relacionados, principalmente, con la infracción propia de la persona jurídica infractora y no con las conductas atribuibles personalmente a sus representantes o directivos.
2. Principios de culpabilidad y personalidad de las sanciones
De acuerdo con el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, la potestad sancionadora respecto de representantes y directivos solamente podrá ejercerse «cuando el infractor sea una persona jurídica».
Por tanto, la declaración de responsabilidad de representantes y directivos por infracciones de las normas de defensa de la competencia requerirá, en cualquier caso, que exista responsabilidad de la persona jurídica.
Es consecuencia de lo anterior solamente procederá la imputación de representantes o directivos en aquellos procedimientos que también se dirijan contra la persona jurídica.
Es claro, por tanto, que la eventual responsabilidad del directivo nunca puede ser autónoma, sino que será accesoria a la de la persona jurídica para la que trabaja o a la que representa.
En segundo lugar, y en aplicación del principio constitucional «nulla pena sine delicto», es claro que solo puede sancionarse a un directivo en aplicación del artículo 63.2 de la Ley 15/2007 si la autoridad declara previamente la comisión de una infracción por parte de aquel.
No basta, por tanto, declarar la comisión de la infracción por parte de la empresa o persona jurídica y extender automáticamente la responsabilidad (y eventual sanción) a sus directivos o representantes. Estos deben ser declarados expresa y específicamente infractores, incluso como coautores o cooperadores necesarios, del precepto de la Ley 15/2007 vulnerado por la empresa o persona jurídica que constituye la premisa del propio artículo 63.2.
Y, en tercer lugar, cabe plantearse si, además de accesoria, la responsabilidad del directivo es también objetiva como podría sugerir la literalidad del precepto analizado, de manera que la mera participación del directivo en los acuerdos que dieran lugar a la conducta sancionada fuera suficiente para considerarlo responsable y sancionarle.
Sin embargo, tal sistema de atribución de la responsabilidad objetiva y accesoria a la de la persona jurídica sería contrario al principio de non bis in idem, ya que supondría atribuir la misma conducta tanto a la persona jurídica como a sus representantes o directivos.
Asimismo, tal interpretación resultaría contraria a los principios de culpabilidad y personalidad de las sanciones aplicables en Derecho administrativo sancionador, pues el representante o directivo debería responder por acciones que no le son propias, sino que corresponden a la persona jurídica en la que desempeña su cargo.
En cambio, las exigencias inherentes a los principios de culpabilidad y personalidad de las sanciones conllevan la necesidad de que concurra la imputación personal de los representantes o directivos teniendo que observarse, respecto de cada uno de ellos, una falta de la diligencia debida.
Por ello el representante o directivo solamente deberá responder de aquellas conductas que le sean reprochables personalmente con motivo de la inobservancia de los deberes que le son directamente exigibles, siendo requisitos indispensables la concurrencia de culpa o dolo atribuible a la persona física, así como la existencia de un nexo causal entre la inobservancia del deber de diligencia y la infracción de las normas de defensa de la competencia.
ANTECEDENTES DEL TDC Y CNC
Como se ha indicado anteriormente, el TDC aplicó en varias de sus resoluciones el artículo 10.3 de la Ley 16/1989 (antecedente del artículo 63.2 de la Ley 15/2007).
Pues bien, la práctica decisoria del TDC fue, en términos generales, conforme con las exigencias de los principios de culpabilidad y personalidad de las sanciones antes descritas, al limitar las imputaciones a representantes y directivos a aquellos casos en los que se hubiera dado una participación directa e individualizada.
En concreto, el TDC aclaró que los miembros de los órganos colegiados no deberían responder personalmente de las infracciones que se atribuyesen a la persona jurídica por el mero hecho de haber participado en la reunión en la que se adoptó el acuerdo controvertido (ni siquiera por haber votado a favor de su adopción).
El extinto TDC entendió que los acuerdos adoptados por los órganos de formación y expresión de la voluntad social se deben imputar a las personas jurídicas, no pudiendo sancionarse el acuerdo adoptado por las personas que integran los mencionados órganos de la persona jurídica como conducta independiente.
De ser así, el ejercicio de la potestad sancionadora colisionaría con el principio non bis in idem.
En cambio, en el mismo expediente, el TDC decidió sancionar individualmente a varios miembros de la junta directiva de la asociación al entender que ellos sí jugaron un papel decisivo en la adopción y puesta en práctica del acuerdo.
El mismo razonamiento fue seguido por la CNC en el único precedente en el que aplicó el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 (S/0335/11, CEOE), en el que, como se ha indicado anteriormente, se justificó la sanción al directivo porque fue suya la iniciativa de recomendar una subida de precios y no se limitó a participar en la adopción o ejecución de un acuerdo de la asociación.
Por último, la CNMC ha justificado la atribución de responsabilidad a las personas físicas en las dos resoluciones recientes (Expedientes (i) S/DC/0519/14, INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS; (ii) S/DC/0504/14, AIO; (iii) S/DC/05145/15 Hormigones de Asturias; (iv) S/DC/0555/15 Prosegur-Loomis; y (v) S/DC/0584/16 Agencias de Medios) con base en los siguientes criterios:
- la capacidad de las personas —con independencia de su cargo formal— de tomar decisiones en nombre de la empresa;
- sus facultades de organización y control;
- su autonomía en el desarrollo de tareas de especial relevancia; y
- su participación activa y directa en las actuaciones de diseño, impulso, coordinación y supervisión de las conductas.
JURISPRUDENCIA TS Y AN
El Tribunal Supremo confirmó en la STS, núm. 430/2019, de 28 de marzo, que las multas impuestas por la CNMC a los directivos de las empresas sancionadas en el expediente S/DC/0519/14, INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS son conformes a Derecho.
Por su parte, la Audiencia Nacional ha indicado que únicamente se puede multar a las dos categorías concretas de personas físicas que prevé el artículo 63.2 de la LDC, esto es:
- El representante legal, concepto que, al estar claramente identificado en la normativa mercantil, debe interpretarse de manera estricta en cada caso. No puede ampliarse, por ejemplo, a la figura del administrador de hecho o a la de un mero representante que acuda a una reunión en nombre de la empresa pero sin ostentar su representación legal; y
- El integrante de un órgano directivo que interviniera en el acuerdo o decisión sancionada, concepto que hace referencia “a cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación.”4Ello ha incluido, hasta la fecha, a personas con cargos tales como, un presidente de la compañía, un secretario del consejo de administración, un director general, un director financiero y de recursos humanos, un director técnico, un director de una unidad de negocio o un director de una oficina con capacidad decisoria5, y que intervinieron en la adopción de los acuerdos presuntamente anticompetitivos.
Sobre esta base, la Audiencia Nacional ha anulado dos multas impuestas por la CNMC a dos empleadas de una asociación empresarial al considerar que su participación en las supuestas prácticas de cártel como directoras técnicas o secretarias de la asociación había sido accesoria (SAN de 25 mayo de 2018 y 29 de mayo de 2018).
En vista de todo lo anterior, es recomendable que toda asociación empresarial cuente con un abogado especializado en derecho de la competencia para evitar cometer infracciones a la asociación así como a los directivos de la misma.
