El 28 de mayo de 2022 entró en vigor la reforma de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD) introducida por el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, a fin de trasponer, entre otras, la Directiva (UE) 2019/21612.
Esta Directiva tiene tres objetivos:
- Establecer un sistema de sanciones verdaderamente efectivo y proporcionado para disuadir y castigar las infracciones dentro de la Unión,
- Establecer un sistema de medidas correctoras individuales para los consumidores perjudicados por las vulneraciones de la normativa que les tutela,
- Modernizar esta normativa a la vista del continuo desarrollo de las herramientas digitales.
Ahora bien, el legislador español ha considerado que la normativa interna proporciona ya un nivel de protección tal que no es necesario trasponer la Directiva en lo relativo a los dos primeros puntos. De esta forma, el Real Decreto-ley 24/2021 se limita, en esencia, a actualizar la Ley de Competencia Desleal a la realidad del mercado digital (punto tres).
En resumen, las modificaciones introducidas en la ley se refieren a supuestos particulares de prácticas engañosas (arts. 5, 26 y 27 de la LCD) y prácticas agresivas (art. 31 de la LCD).
1. MODIFICACIÓN DEL ART. 5 DE LA LCD RELATIVOS A LOS ACTOS DE ENGAÑO
Se introduce un tercer apartado en el art. 5 LCD en virtud del cual “se considera desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos”.
Se trata de un caso que, ya se encontraba comprendido implícitamente dentro de los actos de engaño del art. 5 de la LCD, pero que el legislador europeo ha considerado que es necesario referir de forma expresa.
Este precepto responde a los problemas de calidad dual de los alimentos que vienen denunciando en los últimos años instituciones de la Unión Europea. Tal y como ha indicado la Comisión, consumidores de varios países de la UE han afirmado que la composición de determinados productos (p. ej., refrescos, café o palitos de pescado) es diferente en su país de origen comparada con la de otros productos vendidos bajo la misma marca y con un envase muy similar en otros Estados miembros.
En este sentido, se establece que las autoridades competentes deberán evaluar y abordar, caso por caso, tales prácticas con arreglo a la Directiva 2005/29/CE. A la hora de realizar dicha evaluación deberán tener en cuenta
- Si tal diferenciación resulta fácilmente identificable por los consumidores
- El derecho del comerciante a adaptar los bienes de la misma marca a los distintos mercados geográficos debido a factores legítimos y objetivos, como el derecho nacional, la disponibilidad o la estacionalidad de las materias primas o las estrategias voluntarias para mejorar el acceso a alimentos saludables y nutritivos, y
- El derecho de los comerciantes a ofrecer productos de la misma marca en paquetes de distinto peso o volumen en diferentes mercados geográficos.
2. MODIFICACIÓN DEL ART. 26 DE LA LCD RELATIVO A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES ENCUBIERTAS
2.1. Publicidad encubierta realizada en servicios de la sociedad de la información y en redes sociales
En este sentido, se modifica ligeramente el primer apartado del artículo 26 de la LCD para incluir la publicidad encubierta realizada en servicios de la sociedad de la información y en redes sociales.
Pese a que en los últimos años la publicidad realizada por medio de influencers se ha posicionado como uno de los principales canales de comunicación comercial, esta actividad carecía de una normativa específica que se adecuase a las particularidades de este tipo de publicidad.
Aunque la Ley de Competencia Desleal exige que se informe del carácter comercial de las comunicaciones, este sistema no parece ser suficiente para evitar que algunos influencers continúen realizando publicidad encubierta en sus perfiles o, cuando menos, para que no siempre sea sencillo discernir la naturaleza promocional de una determinada publicación.
Dada la importancia que ha tenido en los últimos años (y sigue teniendo) la comunicación realizada en redes sociales y en otros servicios de la sociedad de la información —y, en particular entre la población más joven—, en octubre de 2020, la Asociación Española de Anunciantes y Autocontrol, junto con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y el Ministerio de Consumo, firmaron un Protocolo de fomento de la autorregulación en medios digitales.
Este protocolo se tradujo en el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, que entró en vigor el 1 de enero de 2021. En él se establecen distintas normas éticas que, si bien no resultan de aplicación a aquellas empresas o influencers que no estén adheridos a la Asociación Española de Anunciantes, a Autocontrol o a dicho Código, sirven de referencia a la hora de delimitar los siguientes aspectos:
1. Cuándo hay que informar de que se trata de publicidad remunerada.
2. Cuándo se considerará que una publicidad es remunerada.
3. Cómo hay que informar de ello.
2.2. Publicidad encubierta realizada en búsquedas online
Se introduce un segundo apartado en el artículo 26 de la LCD a fin de regular como una práctica comercial encubierta el hecho de facilitar “resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor o usuario sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsqueda, entendiendo por clasificación la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios, en su presentación, organización o comunicación por parte del empresario, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación”.
En virtud de este precepto, cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea para que un producto obtenga una clasificación superior en los resultados de las búsquedas, dicho proveedor debe informar de ello a los consumidores de forma concisa, fácilmente accesible y comprensible.
3. MODIFICACIÓN DEL ART. 27 DE LA LCD RELATIVO A OTRAS PRÁCTICAS ENGAÑOSAS
3.1. La reventa de entradas de espectáculos mediante la utilización de bots
En los últimos años no ha sido infrecuente que las entradas de determinados espectáculos se agoten a las pocas horas de que salgan a la venta. Si bien una parte de las entradas son adquiridas por los fans, varios estudios acreditan que muchas son compradas por bots (i. e., un programa informático que efectúa automáticamente tareas reiterativas mediante Internet) con la finalidad de revenderlas en páginas independientes a un precio superior.
Dado que esta práctica perjudica gravemente los derechos de los consumidores, el legislador europeo ha considerado que es necesario prohibir a los comerciantes la reventa a los consumidores de entradas de espectáculos culturales y deportivos que hayan adquirido empleando programas (software) como bots que les permitan comprar un número de entradas que exceda los límites técnicos impuestos por el vendedor primario de las entradas o sortear cualquier otro medio técnico empleado por el vendedor primario para garantizar la accesibilidad de las entradas a todos los individuos.
3.2. Las reseñas sobre productos o servicios comercializados
En los últimos años, debido a la importancia de las reseñas en la toma de decisión del consumidor, se ha generado un mercado de compraventa de reseñas en el que se permite pagar un precio a cambio de obtener reseñas positivas sobre un producto o servicio.
Si bien los preceptos introducidos en esta reforma están dirigidos a eliminar esta práctica, no parece que su transposición a la normativa nacional vaya a generar un gran impacto en el mercado, ya que los principales operadores ya implementaron medidas para garantizar la veracidad de las reseñas de su página web a la vista de lo previsto en la Directiva.
4. MODIFICACIÓN DEL ART. 31 DE LA LCD RELATIVO A OTRAS PRÁCTICAS AGRESIVAS
Se incluye un cuarto apartado en virtud del cual “las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o las excursiones organizadas por el mismo con el objetivo o el efecto de promocionar o vender bienes o servicios, en el caso de que no respeten los términos de las restricciones establecidas en virtud del artículo 19.7” del TRLGCYU, serán consideradas desleales por ser una práctica abusiva.
En este sentido, se ha modificado el art. 19 del TRLGCYU para incluir un séptimo apartado que establece que “la Administración pública competente, con el fin de proteger en mayor medida los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, podrá restringir, en los términos que se establezca, determinadas formas y aspectos de las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor y usuario o las excursiones organizadas por el mismo con el objetivo o efecto de promocionar o vender bienes o servicios. Las disposiciones que se adopten serán proporcionadas y no discriminatorias, sin que en ningún caso puedan implicar la prohibición de los citados canales de venta, salvo cuando se basen en motivos distintos a la protección de los consumidores, tales como el interés público o el respeto de la vida privada de los mismos”.
Este precepto entrará también en vigor el 28 de mayo de 2022 y, como puede apreciarse, requiere un desarrollo reglamentario que, de momento, no se ha producido. De esta forma, aunque el apartado 4 del art. 31 de la LCD entre en vigor en mayo de 2022, hasta que se produzca este desarrollo normativo, la aplicación práctica de este concreto precepto es limitada.