El Derecho Español no exige la constitución de una sucursal para que una sociedad extranjera pueda actuar en el tráfico jurídico español
La comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, aunque ello sea una posibilidad.
A esa conclusión llega la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública su Resolución de 2 de marzo de 2023, en la que estima el recurso interpuesto contra la suspensión de la inscripción de una escritura de ampliación de capital de una sociedad húngara en la que se aportó una parte indivisa de una finca.
Lo único que es exigible de la sociedad extranjera y de su representante es la acreditación de su existencia de acuerdo con la legislación de su nacionalidad y la expresión del correspondiente número de identificación fiscal. Así resulta de los artículos 156 y 165 del Reglamento Notarial.
LOS HECHOS DEL CASO
Mediante escritura autorizada ante notario se elevaron a público los acuerdos de ampliación de capital de una sociedad de nacionalidad húngara, en la que se aportaba para la ampliación una participación indivisa de una finca registral.
El registrador había señalado como defecto que no resultaba de los documentos aportados por la entidad húngara, que operaba en el tráfico jurídico español, hubiese constituido una sucursal en España debidamente inscrita en el Registro Mercantil, que actuara como representante permanente.
La Decisión de la Dirección General proyecta sus consideraciones sobre dos cuestiones:
- Sobre la necesidad o no de que una sociedad extranjera constituya una sucursal en España como requisito para poder operar en nuestro país con pleno reconocimiento.
- Sobre el concepto y régimen de las sucursales en nuestro sistema jurídico
- SOBRE LA NECESIDAD DE OPERAR A TRAVES DE LA SUCURSAL
Sobre el primer punto, la Dirección General empieza por constatar que, dejando a salvo determinadas reglas especiales (cfr. art. 9.2 Ley de Sociedades de Capital), el sistema español de Derecho internacional privado no cuenta con normas de carácter general sobre el reconocimiento de la existencia y capacidad jurídica de las sociedades extranjeras.
De esta forma, recuerda que tal reconocimiento se produce como consecuencia de la capacidad atribuida a estas por la Ley del país de su nacionalidad, esto es, su ley personal, de acuerdo con el artículo 9.11 del Código Civil
“La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. […]”
En este sentido, el Reglamento Notarial (arts. 156 y 165) no exige que la comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera haya de articularse necesariamente a través de un representante de establecimiento permanente en España (aunque ello sea, naturalmente, una posibilidad).
En definitiva, lo único que resulta exigible de una sociedad extranjera y de su representante es la acreditación de la existencia de aquella de acuerdo con su ley nacional (y la expresión del correspondiente número de identificación fiscal).
Por otra parte, el artículo 58 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil, establece que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someten a la Ley española.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 51.9, letra b) del Reglamento Hipotecario,
“si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten”.
Así las cosas, en la Decisión se reconoce que si se trata de una sociedad extranjera, procede en consecuencia hacer mención de su inscripción en el Registro Mercantil o de comercio del país de incorporación o Registro de la sociedad (Budapest, en el supuesto de este expediente). Y finalmente declara que todas estas exigencias se cumplen en el caso concreto.
Además, según resulta del artículo 5.3 del Reglamento de Registro Mercantil, “también podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional».
Por último, podrá tenerse asimismo conocimiento mediante el sistema de interconexión de registros regulado en el artículo 18 de la Directiva 2017/1132, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades.
Es cierto que en el caso de que la sociedad opere a través de un establecimiento secundario o sucursal en España, será suficiente la mención de la inscripción de dicho establecimiento secundario en el Registro Mercantil español, prevista en los artículos 295 y siguientes del Reglamento de Registro Mercantil, porque en tal inscripción ya se toma nota de la existencia de la sociedad, de sus estatutos vigentes y de sus administradores, así como del documento por el que se establece la sucursal en su caso. Pero una cosa es que la mención de la inscripción de la sucursal resulte suficiente y otra distinta que se pretenda exigir la constitución de una sucursal en España para actuaciones de la sociedad extranjera, que el ordenamiento no prescribe.
- SOBRE EL CONCEPTO Y RÉGIMEN DE LAS SUCURSALES
En lo que respecta a las sucursales, la Resolución de 2 de marzo de 2023 expone los rasgos fundamentales de su régimen en los siguientes términos:
(a) La sucursal es un «establecimiento secundario» de la sociedad o del empresario de que se trate (art. 295 RRM y RDGRN de 11 de septiembre de 1990); por tanto, no puede radicar en ella el «centro de efectiva administración y dirección de la sociedad o su principal establecimiento o explotación».
(b) La sucursal tiene su propio domicilio, que es diferente al de la sociedad (arts. 296 y 297.1.2.º RRM).
(c) Por lo que se refiere a su forma de organización, la sucursal —a diferencia de lo que ocurre con la filial— no cuenta con un propio y verdadero órgano de administración y de representación, por mucho que goce de cierta autonomía operativa. En este sentido cabe señalar que los representantes, en cuanto apoderados, son nombrados «para» la (actividad de la) sucursal (art. 297.1.4.º RRM), pero no son representantes «de» la sucursal.
(d) A la vista de lo anterior, resulta claro que el nombramiento de representante permanente «para» la sucursal no vacía de contenido las competencias que correspondan a los representantes de la sociedad, orgánicos y voluntarios, quienes conservan todas las propias que les hubiera encomendado la compañía, incluso en relación con la explotación de las actividades de la sucursal (pudiendo avocar la competencia); de hecho, los órganos de la sociedad pueden, en el marco de sus atribuciones, revocar a los representantes designados «para» la sucursal y sustituirlos por otros.
(e) Con todo, la relativa autonomía de gestión de que gozan la sucursal y los representantes nombrados para ella no puede dejar de tener ciertas consecuencias en cuanto a los límites a su poder de representación; a este propósito hay que tener en cuenta que es perfectamente posible que el representante permanente merezca la consideración de “factor mercantil” con aplicación, por tanto, de lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio.
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