La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (en adelante, SECUM), dependiente del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, considera que el Reglamento por el que se regula el fondeo y el régimen jurídico de las instalaciones de amarres en el Estany des Peix no se ajusta a Ley de Garantía de Mercado y es desproporcionada al no permitir el fondeo de embarcaciones dedicadas a finalidades lucrativas (lista sexta), y sí que lo hagan las dedicadas a otros usos recreativos (lista séptima).
En un anterior post, ya avanzamos la problematica entorno a la entrada en vigor (precipitada a nuestro parecer) como una medida de especial urgencia aprobada por el Consell Insular.
El informe de la SECUM fue emitido el pasado día 24 de agosto de 2022 a petición de la representación legal Asociación de Empresarios Usuarios de s’Estany des Peix (en adelante, AEUEP).
Con fecha 5 de julio de 2022 se presentó escrito de solicitud ante la SECUM, en nombre y representación de la AEUEP, por el que se solicitó la emisión del informe del artículo 28.5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante, LGUM), en relación con la Aprobación inicial del proyecto del Reglamento (en adelante, el Reglamento) por el que se regula el fondeo y el régimen jurídico de las instalaciones de amarres en el Estany des Peix y de la adopción de la medida urgente de aplicación provisional del proyecto de Reglamento.
Se denunció la vulneración de los artículos 5 y 9 de la LGUM al prohibir, entre otras consideraciones, el fondeo en el Estany des Peix de las embarcaciones de la lista sexta (embarcaciones de recreo destinadas a fines lucrativos) que no tengan autorización para ello.
En efecto, el informe emitido por la SECUM, considera que el alquiler de embarcaciones puede ser compatible con los usos previstos para el Parque Natural, pues se indica que:
«Puede considerarse que el alquiler de embarcaciones, que se realiza con carácter tradicional en esta zona, constituye uno de los posibles aprovechamientos del parque».
I. SOBRE LA INCLUSIÓN DE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ARRENDAMIENTO DE EMBARCACIONES EN EL ÁMBITO DE LA LGUM
La SECUM, antes de pasar a analizar las cuestiones de fondo, concluye que la actividad de prestación del servicio de arrendamiento de embarcaciones constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, conforme al art. 2 de la LGUM y apartado b) del Anexo de la LGUM que define las actividades económicas.
II. SOBRE LA ADECUACIÓN DEL PROYECTO DE REGLAMENTO A LOS PRINCIPIOS DE LA LGUM
La SECUM no entra a analizar la adecuación del procedimiento seguido para la elaboración del proyecto de Reglamento, ni la competencia del Consell Insular de Formentera para regular la utilización de embarcaciones para uso residencial y turístico.
Sino que su informe se centra en examinar si la reducción del número de amarres en la zona y la prohibición de fondear a las embarcaciones de la lista sexta en el Estany des Peix son medidas que se adecuan a los principios de la LGUM.
En este sentido, la SECUM considera que la actividad de arrendamiento de embarcaciones (que son las embarcaciones de lista sexta) es un servicio que requiere la existencia de espacios libres en puertos o lugares equiparables para el amarre o fondeo de los barcos.
II. A) OBLIGACIÓN DE CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE LA LGUM:
Así pues, el artículo 9 de la LGUM exige que todas las autoridades competentes velen por la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, simplificación de cargas y transparencia.
En concreto, la regulación del principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades se encuentra en el artículo 5 de la LGUM, el cual exige que los límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio se motiven en la necesaria salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Asimismo, esos límites o requisitos para el ejercicio de una actividad económica deberán ser proporcionados, no existiendo otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica (art.5.2 de la LGUM).
II. B) ¿CUÁL ES LA RAZÓN DE URGENCIA ALEGADA POR EL CONSELL INSULAR?
La razón imperiosa de interés general alegada por el Consell Insular para la regulación del proyecto de Reglamento es, presuntamente, como se indica en el Preámbulo del Reglamento, la protección y conservación del Estany des Peix y, por tanto, de la calidad medioambiental y la importante y variada biodiversidad que allí habita, aunque en nuestra opinión la regulación propuesta no protege estos principios y si el interés económico para fomentar la actividad económica Parque Natural explota en régimen de monopolio, que es el verdadero interés que se pretende regular, es decir, monopolizar la actividad económica para obtener el mayor beneficio con la explotación de estas.
III. SOBRE LA LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE ALQUILER DE EMBARCACIONES
Sentado lo anterior, la SECUM considera necesario analizar, además de la proporcionalidad, las siguientes consideraciones:
1. Parece que existe, en la normativa de posible aplicación, un objetivo de conciliación de la debida conservación del parque natural con el aprovechamiento del mismo.
2. Puede considerarse que la actividad de alquiler de embarcaciones, que se realiza con carácter tradicional en esa zona, constituye uno de los posibles aprovechamientos del parque.
Sin embargo, considera la SECUM que la limitación de esta afectaría significativamente a los operadores que se dedican a esta actividad.
Además, cabría tener en cuenta que la limitación podría repercutir en un conjunto de actividades ligadas a esta (turísticas, de restauración, etc).
Por todo lo anterior, la SECUM recomienda a la autoridad competente, es decir, al Consell Insular que, con el fin de garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el proyecto de Reglamento, debe justificar:
- La urgencia de su aplicación (esto es, su entrada en vigor como medida provisional)
- El motivo por el cual se han adoptadas las medidas restrictivas y no otras.
- Especialmente, justificar la prohibición total a las embarcaciones de lista sexta y, más concretamente, el motivo por que que se prohibe su fondeo y, en cambio, no se prohibe al resto de embarcaciones, a las que no se les impone la mencionada restricción.
IV. CONCLUSIÓN
La SECUM considera que el proyecto de Reglamento para restringir la actividad económica de arrendamiento de embarcaciones, concretamente, para prohibir el fondeo a las embarcaciones de lista sexta en el Estany des Peix, debe basar esta restricción en unas razones de interés general (necesidad) y no deben existir medidas menos restrictivas o distorsionadas de la actividad económica (proporcionalidad).
Además, la SECUM considera que, para garantizar la proporcionalidad de las medidas, la autoridad competente reguladora debería justificar entre otros elementos:
1) La urgencia en la aplicación de las medidas con carácter provisional, previa a la adopción del Reglamento. Porque no ha justificado la urgencia y no parece justificable.
2) Las características diferenciadoras de las medidas adoptadas frente a otras medidas posibles, como por ejemplo el número elegido de amarres totales permitidos en la zona.
3) Los efectos negativos que producen en el entorno las embarcaciones dedicadas a finalidades lucrativas que justificarían la prohibición total de estas actividades, en comparación con embarcaciones dedicadas a otros usos, a las que no parece hacerse extensiva la prohibición.
Por todo lo anterior, la SECUM recomienda al Consell Insular que justifique las razones por las cuales pretende restringir la posibilidad de fondear en el Estany des Peix a las embarcaciones con fines lucrativos, entre las que figuran las aquellas embarcaciones cuya actividad económica consiste en el arrendamiento de la embarcación (lista sexta).