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Cuando un contrato público se declara nulo y el contratista se queda perplejo, le asalta la duda de si podrá exigir indemnización por el lucro cesante al ver frustrada la vigencia con la que contaba y al ser víctima del error administrativo.

Ese caso se ha aclarado con alcance definitivo y general, por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022.

La cuestión se centra en si los supuestos de nulidad de contrato, que por definición son imputables a la administración contratante, deben asimilarse a los de incumplimiento por parte de ésta, y reconocerse el derecho indemnizatorio.

ANTECEDENTES: PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia impugnada dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estima parcialmente el recurso de apelación, y corrige en parte el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. 

Pues, en relación con el reconocimiento del derecho de la mercantil apelante a ser indemnizada por el concepto lucro cesante, con base en el argumento de que una cosa es la no indemnización del lucro cesante cuando no ha llegado a ejecutarse el contrato y otra diferente es cuando ha comenzado su ejecución. Por ello, -se razona-, que resulta procedente la estimación de la reclamación indemnizatoria teniendo en cuenta que la nulidad del contrato se declaró transcurridos cuatro años desde que se inició su ejecución, cuyo importe se determina, atendiendo al dictamen pericial, en la cantidad de 655.141.57 euros.

El recurso de casación se sustenta en la alegación de que la sentencia impugnada ha interpretado inadecuadamente el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil , y en contra del criterio mantenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de enero de 2013 (RC 5082/2020 ), que excluyó, en un supuesto idéntico, la indemnización por lucro cesante del quantum indemnizatorio, tomando en consideración que los efectos de la nulidad de un contrato administrativo y los derivados de la resolución por incumplimiento son distintos.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia comentada argumenta con base dogmática clara y razonada que:

«La aplicación de los principios de la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho de la del acto anulable o rescindible, tal como ha mantenido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y que ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la mencionada sentencia de 11 de enero de 2013, por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer indiferenciadamente las reclamaciones indemnizatorias por daños emergentes y por lucro cesante.»

Aplicando lo anterior al caso en concreto, el Supremo determina que: 

«Al respecto, cabe significar que el artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer, en el caso enjuiciado el derecho de la mercantil… a percibir indemnización por lucro cesante como si el contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de agua potable, que tenía una duración prevista de 25 años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.»

Añade con impecable lógica, acogiendo el argumento del Juzgado que:

«No cabe el reconocimiento de indemnización del lucro cesante en cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada».

Atendiendo a lo anterior, el Tribunal Supremo fija la doctrina casacional al respecto:

«El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante».

La doctrina jurisprudencial expuesta debe de tenerse en cuenta por las grandes empresas cuando asumen contratos públicos ante la posibilidad de impugnación de terceros o de revisiones de oficio promovidas por la propia Administración contratante.