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El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (TACPN) acaba de resolver una reclamación especial en materia de contratación en la que confirma el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contracturales (TACRC) de reconocer su competencia para atender un motivo de impugnación basado en una cesión ilegal de trabajadores.

En el Acuerdo 39/2022, de 5 de mayo, el TACPN resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta frente al Contrato de servicios para el desarrollo de actividades deportivas licitado por el Ayuntamiento de Tudela.

Recuerda el TACPN la Resolución 306/2017, de 31 de marzo, del TACRC, alude al cambio de criterio operado tras las directivas en materia de contratación pública, en el sentido de considerarse competente para resolver la cuestión, sin perjuicio de lo que resulte de su examen por la jurisdicción social, y señalando, respecto al fondo del asunto, que el mismo debe ser resuelto a la vista del contenido del servicio previsto en el pliego.

En este sentido declara que: 

es claro que no es posible dejar de atender a una alegación de cesión ilegal como la planteada por la recurrente, desde el momento en que, de ser cierta, se estaría incumpliendo la obligación del artículo 36.2 [de la Directiva 2014/25/UE]. Obviamente, ello no implica arrogarnos funciones propias de la Jurisdicción social, que sigue siendo la única competente para verificar si, en la ejecución del contrato, se ha producido un tráfico ilícito de mano de obra;

Y continúa reconociendo su competencia al indicar que:

«lo único que nos atañe es verificar si las concretas cláusulas de un pliego, en la forma en que estén redactadas y en la medida en que no puedan salvarse mediante una interpretación razonable, dan lugar a una cesión ilegal de trabajadores. Si ello es así, se impondrá su anulación, puesto que no es admisible que se licite un contrato de los sujetos a la legislación de contratos públicos (sea la LCSE o sea la normativa general contenida en el TRLCSP) de modo que dé lugar a una vulneración del ordenamiento jurídico laboral como la expuesta”.

En el supuesto analizado, el TACPN atiende a las características propias de la licitación. Aprecia que el pliego establece:

  • El número de horas de prestación del mismo [servicio], así como que se prestará en horario de mañana y tarde, si bien no se especifica el horario concreto que quedará, por ello, a determinación del contratista.
  • Entre las tareas asignadas a dicho servicio se encuentra, precisamente, las de organizar, preparar y dirigir el programa de trabajo y reparto de tareas del personal necesario para el desarrollo de los programas contratados.
  • También corresponde al contratista coordinar y supervisar las actividades, tareas, trabajos, turnos, vacaciones y sustituciones del personal que sean precisas.

Por lo tanto, las labores de dirección del personal y de organización del trabajo se atribuyen a la propia empresa contratista, no siendo desempeñadas por la Administración contratante.

Por último, el pliego de condiciones particulares del contrato establece que corresponde al contratista abonar los gastos a que dé lugar la realización del contrato: coste de personal, de material, elementos, útiles y maquinaria necesarios; gastos derivados del mantenimiento de esta y demás medios materiales; vestuario del personal; y otros gastos tales como los financieros, seguros, transportes, desplazamientos, etc.

Atendiendo a esta argumentación el TACPN considera que no se aprecia que la prestación de tales servicios constituya una mera puesta a disposición de mano de obra, ni, por ello, una cesión de trabajadores proscrita por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

¿CUÁNDO HABRÁ CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES?

En la resolucion del TACPN examinada, el Tribunal no aprecia que concurra un supuesto de cesión ilegal de trabajadores pues es la empresa contratada la que dispone del poder de organización, decisión y ejecución de las tareas, dirección del personal y medios para ejecutarlas. 

Por consiguiente, en los supuestos en que las mencionadas tareas recaigan en la Administración contratante o los medios materiales sean puestos por parte de la Administración contratante o el horario de prestación del servicio sea impuesto por la Administración, nos encontraremos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. 

Así, existe jurisprudencia al respecto, como la sentencia de 17 de enero de 1991, que señala que una empresa contratista ha de mantener a los trabajadores 9 de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, expresándose en igual sentido la sentencia de 11 de octubre de 1993.